Gewinnausschüttung einer polnischen Kapitalgesellschaft muss nicht dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet werden
Gewinnanteile aus Anteilen an einer ausländischen (hier: polnischen) Kapitalgesellschaft, die nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, zugleich aber auch nach Maßgabe eines sog. abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs (hier: nach Art. 21 Abs. 1a S. 3 DBA-Polen 1972) von der Bemessungsgrundlage ausgenommen werden, sind nicht nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen. Das sog. nationale Schachtelprivileg und das sog. abkommensrechtliche Schachtelprivileg schließen sich nicht aus.
Der Sachverhalt:
Im November 2002 hatte sich die Klägerin, eine GmbH, mit einer AG mit Sitz in Polen darauf geeinigt, ihr die Anteile von 75 % an einer polnischen Kapitalgesellschaft zu verkaufen. Das Recht auf Dividende für das Geschäftsjahr 2002 sollte allerdings bei der Klägerin verbleiben. Nach dem rechtlichen Übergang der Anteile auf die Käuferin sollte das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen rückwirkend zum 1.1.2003 übergehen. Entsprechend dieser Verpflichtung wurde die Beteiligung 2003 veräußert.
Im Februar 2003 beschloss die polnische Kapitalgesellschaft für 2002 eine Gewinnausschüttung an die Klägerin vorzunehmen. Die Auszahlungen erfolgten unter Einbehaltung polnischer Steuern. Das Finanzamt in Deutschland war der Ansicht, dass die Gewinnausschüttung zwar nach § 8b Abs. 1 u. 5 KStG 2002 zu 95 Prozent von der Körperschaftsteuer befreit sei, dass diese Steuerfreiheit im Ergebnis aber nicht für die Gewerbesteuer gelte. Vielmehr sei dem Gewinn aus Gewerbebetrieb der steuerfreie Gewinnanteil gem. § 8 Nr. 5 GewStG 2002 hinzuzurechnen, da die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG 2002 nicht erfüllt seien.
Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Die Revision des Finanzamts blieb erfolglos.
Die Gründe:
Gewinnanteile aus Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, die nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, zugleich aber auch nach Maßgabe eines sog. abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs (hier: nach Art. 21 Abs. 1a S. 3 DBA-Polen 1972) von der Bemessungsgrundlage ausgenommen werden, sind nicht nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen.
Das sog. nationale Schachtelprivileg des § 8b Abs. 1 KStG 2002 einerseits und das sog. abkommensrechtliche Schachtelprivileg andererseits stehen im Ausgangspunkt selbständig nebeneinander und schließen sich wechselseitig nicht aus. Gleichwohl läuft die abkommensrechtliche Freistellung in ihrer Wirkung gemeinhin leer. Während § 8b Abs. 1 KStG 2002 nämlich im Grundsatz keine Anforderungen an die Beteiligungsverhältnisse stellt, enthält das Abkommensprivileg in aller Regel einschränkende tatbestandliche Voraussetzungen, im Fall des DBA-Polen 1972 eine Mindestbeteiligungsquote von 25 % der stimmberechtigten Anteile.
Die Tatbestands- und Rechtsfolgenkonkurrenz beider nationaler Regelungen ist also regelmäßig unbeschadet der völkerrechtlichen Verankerung der Abkommensvorschrift zu Lasten des DBA-Schachtelprivilegs aufzulösen. Nur dann, wenn § 8b Abs. 1 KStG 2002 aufgrund einer besonderen gesetzlichen Anordnung unanwendbar bleibt, verhält es sich anders und tritt das Abkommensprivileg wieder eigenständig in Erscheinung. Und um eine solche Situation ging es auch im vorliegenden Fall.
Zwar bleibt § 8b Abs. 1 KStG 2002 - als gegenüber der Abkommensregelung günstigere nationale Regelung - uneingeschränkt anwendbar, was im Rahmen der Ermittlung des Gewerbeertrags nach § 7 Satz 1 GewStG 2002 entsprechend durchschlägt. Die hiernach freigestellten (in- wie ausländischen) Gewinnanteile werden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 sodann jedoch dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder hinzugerechnet; die Freistellung wird dadurch im Ergebnis neutralisiert. Das wiederum hat zur Konsequenz, dass die abkommensrechtliche Freistellung wiederauflebt. Eine Hinzurechnung auch der hiernach freigestellten Gewinnanteile wird von § 8 Nr. 5 GewStG 2002 nicht angeordnet.
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